超级干货 | 2018年中国广告治理法律政策的“白黑灰”

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来源:腾讯研究院

作者 | 杨乐 腾讯研究院副院长;易镁金  腾讯研究院高级研究员


本文是2018年广告治理法律政策年度报告,共分为三个部分:一、全年广告监管法律政策九大趋势分析,借白色指代已出台的法律政策;二、全年五类典型广告治理案件复盘,借黑色指代已被处罚、判决的案件;三、全年五大广告黑白之间问题重塑,借灰色指代待研究的治理难题。

一、“白”:2018中国广告监管

法律政策趋势深度分析

18年广告治理领域,共出台、实施的广告相关法律3部,国务院部门规章28部,涉及18个国家部委,地方性法规6部,地方政府规章7部,地方政府规范性文件及工作文件115部,行业规范25部。我们盘点全年政策及重点事件,总结出如下政策趋势:


趋势一:广告宣传”导向为先”的治理立场已然明朗

这一年开年1月份,万豪集团在活动邮件中把西藏和港澳台地区列为“国家”,引发监管侧做出责令其网站及APP自行关闭一周,全面自查整改的行政处罚。次月,工商、中宣等十一部门联合发布《整治虚假违法广告部际联席会议2018年工作要点》将加强广告向导监管摆在全年虚假违法广告治理重点工作的首位,坚定地表明国家对于广告宣传也要讲导向的鲜明治理立场。

6月,“抖音侮辱英烈事件”爆发,30天后,国家广电总局关于印发学习宣传贯彻《英雄烈士保护法》的意见通知,要求全国广电系统,深刻理解法律要义,重点监管,严肃查处违法行为。

11月,“山东菏泽万达广场商业广告进校园事件”爆发后,教育部当即发布关于严禁商业广告、商业活动进入校园的紧急通知,要求各地学校坚决抵制变相发布广告行为。

这一年里,接连发生江苏连云港穿日军制服促销案涉案人员被刑拘、广西南宁房产项目雇佣女模特赤裸营销涉事楼盘被查封、上海臻海实业有限公司不当使用红领巾案被顶格处罚、茅台镇“陈静替父卖酒”虚假宣传涉事公司被处罚等社会事件,而事件过程中监管侧的迅速反应,让我们看到,广告治理导向监管的立场是明确且勿容挑战的,商业推广行为如果没有底线和底色的思想导向意识,势必适得其反。16年习近平总书记219讲话中明确提出,广告宣传也要讲导向。


趋势二:民生领域广告治理监管政策步伐从未停止

这一年,三品一械、金融、房地产等事关人民群众生命健康及财产安全的民生类广告政策立法从未停下大步流星的脚步,全年民生领域广告治理共出台或修订法律3部,规章19部,地方政府规章1部,地方政府规范性文件及工作文件24部。

三品一械广告治理这一年里动作频频,变相发布广告成为整治重点,联合惩戒逐步进入监管措施白名单。

2月,食药监总局发布公告要求不得发布医疗机构制剂广告。

6月,机构改革后的药监局发布《关于进一步加强机构改革期间药品医疗器械化妆品监管工作的通知》将企业的广告宣传推销行为纳入日常监管。同月,国务院发布《关于继续做好食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作的通知》要求严查以健康养生讲座、专家热线等形式进行虚假宣传等违法行为。

7月,国务院出台《关于改革完善医疗卫生行业综合监管制度的指导意见》要求加强对医疗养生类节目和医疗广告宣传的管理。

12月,市场监管总局发布《关于做好药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查工作的通知》,强调“三品一械”广告不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布,对“三品一械”广告行业及相关市场开启全面整顿。

金融广告治理领域,保险违规广告、以养老服务为名的非法集资行为问题涌现,监管风向深切关注特殊群体权益保护。

3月,保监会印发《2018年保险消费者权益保护工作要点》的通知,明确研究建立保险广告行为监管规范,建立健全保险广告正、负面清单,推进保险违法违规广告行为治理。

8月,民政部发布《关于进一步做好养老服务领域防范和处置非法集资有关工作的通知》要求各地,重点排查通过互联网发布含有或涉及“养老投资”等,宣传高回报,暗示或明示保本、无风险等内容的广告。

房产广告治理领域,中央及多部委发文剑指通过捏造、散布不实信息,或者曲解有关房地产政策等方式,发布虚假广告的行为。

3月,国务院发布《城市房地产开发经营管理条例(2018修订)》要求房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中载明商品房预售许可证明的文号。

6月,住房和城乡建设部等七部委联合发布《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》要求在北上广深等三十座城市治理房地产开发企业违法违规行为和虚假房地产广告。

教育培训广告治理方面,政策重点关注广告真实性。

8月,国务院颁布《关于规范校外培训机构发展的意见》要求校外培训机构应实事求是地制订招生简章、制作招生广告,认真履行服务承诺,杜绝培训内容名不符实。


趋势三:未成年人相关广告治理议题得到空前关注

这一年,广电总局、教育部、市场监管总局等多部委将凡是涉及未成年人广告的价值导向、近视防控、身心健康等问题统一纳入监管监测的重点区域。

6月,“O泡果奶”“莎娃鸡尾酒”的电视广告,部分内容含有表现学生早恋和少男少女饮用酒精饮品感受等情节,因价值导向存在偏差,易对未成年人产生误导被广电总局责令停止播出。

8月,教育部等八部委印发《综合防控儿童青少年近视实施方案》的通知要求依法查处虚假违法近视防控产品广告。12月市场监管总局进一步落实上述方案,发布通知要求加大对含有虚假或引人误解内容的虚假违法近视防控产品广告的整治查处力度。

同月,广电总局就《未成年人节目管理规定(征求意见稿)》向社会公开征求意见,意见稿规定禁止利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。未成年人专门栏目及其他未成年人节目不得播出不适宜未成年人观看的广告。并且,对寒暑假期间未成年人广播电视节目的广告时长进行了限定。

10月,因山东菏泽万达广场商业广告进校园事件,教育部发文严禁商业广告、商业活动进入校园。

12月,教育部发布《严禁有害APP进入中小学校园的通知》要求各地及学校认真排查包含色情暴力、网络游戏、商业广告等有害内容的APP侵蚀校园。


趋势四:运动式联合式治理监管模式仍将常态运行

全国整治虚假违法广告专项行动自2005年开展以来,迄今部际联席会议和执法联动已成为广告监管“常态”,甚至有不减反增的趋势,监管广告治理一直在运动式执法道路上狂奔,18年也不例外。我国监管执法仍处于且将长期处于过渡阶段。

2月,工商总局发布《关于开展互联网广告专项整治工作的通知》要求重点整治五类虚假违法互联网广告:涉及导向;危害人民群众人身安全、健康;损害人民群众财产利益;违背公序良俗,损害未成年人身心健康的;社会公众反映强烈的其他虚假违法互联网广告。

同月,工商总局等十一部委联合发布《整治虚假违法广告部际联席会议2018年工作要点》的通知部署加强广告市场事中事后监管,加大整治虚假违法广告力度,开展互联网广告专项整治,加强重点媒体监管,强化协同监管。

5月,市场监管总局发布《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》重点打击互联网领域“刷单炒信”、直销行业及保健品等行业的虚假宣传行为。

6月,机构改革后的市场监管总局联合八部委发布《2018网络市场监管专项行动(网剑行动)方案》的通知,决定在5-11月联合开展网剑行动。以打击网络侵权假冒、刷单炒信、虚假宣传、虚假违法广告等违法行为。

9月,广电总局发布《关于开展广播电视广告专项整治工作的通知》重点围绕导向问题广告;低俗问题广告;虚假违规等广告进行查找和整顿。

19年1月,因权健等事件,市场监督管理总局受中央指示联合十部委发布《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》,开展为期100天的打击保健品市场虚假宣传、虚假广告、制售假冒伪劣产品等违法行为的整治行动。


趋势五:以网治网在线监测治理已成为监管新手段

相比传统广告,互联网广告具有无限链接、实时更新、互动性强和信息量大的特点,由此提高了互联网广告治理的监管门槛。其治理必须用互联网的思维来解决,若沿用传统广告的定式思维,势必削足适履。

据媒体公开报告[1],自17年9月1日,全国互联网广告监测中心正式启动以来,目前已实现对全国46个副省级以上行政区划的1004家重点网站及百度等4家广告联盟和电商平台广告数据的监测,互联网广告的违法率从开展监测前的7.1%降至1.98%。该监测中心18年年内动态监测网站拓展到15万家,实现监测辐射范围翻番。18年12月单月,该中心共采集全国互联网广告6867.22万条次,审核互联网广告1002.73万条次[2]。

广告在线监测制度不仅是一种创新的监管手段,更重要的是它凸显了监管尊重技术发展的价值取舍,期待未来在广告治理的政策立法中将这种价值理念深深地扎入每一个条文的字里行间。


趋势六:用户隐私问题使得网络广告在探索中前行

这一年,受欧盟GDPR出台及美国FACEBOOK政治广告事件影响,用户隐私及个人信息问题的讨论被推向历史的巅峰。以此为由,行为广告中用户数据采集、使用、共享及用户画像的相关政策立法还将在很长的一段时间内受到各方的强烈关注。

5月,国家标准《信息安全技术 个人信息安全规范》正式实施,为遏制个人信息的非法收集、滥用和泄露,国标明确了个人信息控制者在收集、保存、使用、共享、转让等处理环节的义务,将个人信息用于商业广告推送以及将个人信息用于形成用户画像均被囊括其中。

同月,欧盟出台《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation,简称GDPR),基于用户画像收集的与自然人相关的数据构成个人数据。该条例的适用范围极为广泛,任何收集、传输、保留或处理涉及到欧盟所有成员国内的个人信息的机构组织均受该条例的约束。

8月,出台的《电子商务法》回应电子商务经营者利用大数据分析“杀熟”问题,要求在电子商务经营者利用大数据分析进行个性化搜索结果展示时,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。虽然,数据歧视问题在条文中得到了应激式回应,但条文内在的合理性和逻辑性还尚存争议。

可以看到,《信息安全技术 个人信息安全规范》中有明显的GDPR的立法身影。事实上,GDPR出台后反倒给与了Google等在线广告平台更强的竞争优势,使其在欧洲在线广告市场获得了更高的份额,并未达到GDPR预想的政策目标。由此带来的思考是,将欧盟严苛的数据立法价值取向直接移植到国内是否经过了审慎的考证?


趋势七:加密货币等前沿技术带来广告治理新问题

这一年,公众对加密货币的兴趣引发加密货币互联网广告热潮,然而其中潜在的欺诈和滥用行为也被监管者发现。

上半年,Facebook、谷歌、Twitter和Snapchat先后有效关闭了加密货币广告的大门。国内新浪和百度先后也在广告推广政策中禁止了加密货币的推广投放。

8月,银保监会等五部委联合发布《关于防范以“虚拟货币“、“区块链”名义进行非法集资的风险提示》提醒警惕以“金融创新”、“区块链”为名,通过发行所谓“虚拟货币”、“虚拟资产”、“数字资产”等方式吸收资金,侵害公众合法权益。

可以预见,尽管加密货币的广告有显著的缩减,但此类由前沿技术带来的新广告治理问题不会消失, 可以做的是,以开放并兼理性的心态迎接新技术带来的广告治理新问题的降临。


趋势八:媒体协会多方共治逐渐成为广告治理必然

广告内容包罗万象,治理工作也尤为复杂。除了监管及平台之外,媒体、社会团体、群众组织、行业协会等力量日益成为广告治理的生力军。

大部分引发社会广泛关注的案件中,都离不开媒体的监督,自媒体的兴起,更是将广告治理中的症结抛向更广泛的公众视野。例如,今日头条在“二跳”页面发布违法广告案就是被央视曝光; 权健案件由自媒体“丁香医生”发文曝光。其他案件也大都是先引起了媒体舆论关注后才由执法机关介入并处理的。

社会力量也逐渐登上广告治理的舞台,扮演着越来越重要的角色,广告治理已经从单极化迈向多极化的治理道路。例如中国少年先锋队全国委员会监督并参与上海臻海实业有限公司不当使用红领巾案和山东菏泽万达广场商业广告进校园案;南宁市妇联监督并参与广西南宁房产项目雇佣女模特赤裸营销案;中消协监督并参与俄罗斯世界杯赛期间的“华帝退款”促销广告案;瓜子二手车诉人人车不正当竞争纠纷案中,中国广告协会作为权威的行业协会发表意见并被法院采纳。


趋势九:竞争法电商法等立法多维度完善广告治理

广告的复杂性,注定它需要在多个法律之间来回穿梭,不同性质和领域法律规范的重叠交叉透视出广告作为法律研究对象模糊而又日益清晰的迷人轮廓。

1月,《反不正当竞争法(2017年修订)》实施,新法中明确了虚假宣传,同时属于发布虚假广告的,依照《广告法》的规定处罚,很大程度上解决了《反不正当竞争法(1993)》和《广告法》均对虚假广告设置行政处罚所导致的实务无所适从的困境。相比《广告法》侧重消费者保护,《反不正当竞争法》侧重从竞争者维度进行法益保护,两者从各自角度推动广告治理立法范式日趋成熟。

8月,《电子商务法》历时五年终获通过,其中明确对于电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《广告法》的有关规定。电子商务平台经营者对于竞价排名的商品或者服务,应当显著标明“广告”。

以上法律都从不同的层面日益完善广告治理机制。更多跨界领域的周边治理政策正蓄势待发地迎接我们对这古老而又新奇事物的探究。

二、“黑”:2018中国广告治理

典型性案件的审视复盘

这一年,市场监管总局共发布了6批,105个广告违法典型案例,导向性违法9件,食品保健品28件,医疗及医疗器械30件,违反其他禁止性规定43件,其中涉互联网广告68件,虚假宣传40件。还有一些虽然未进入典型案例名单,但社会关注度高。我们从中梳理出如下五大类别的典型案例:


类型一:鸿茅和权健案件拷问着交叉地带治理能力

这一年,三品领域“鸿茅药酒“和”百亿权健“事件一头一尾,让三品广告治理问题始终占据着舆论头条。

17年12月,广东医生谭秦东在网络上发表了一篇题为《中国神酒鸿毛药酒,来自天堂的毒药》的文章,随后被内蒙警方以涉嫌损害商业声誉罪跨省抓捕。18年4月,此案被退回公安补充侦查并变更强制措施,谭秦东被取保。5月,鸿茅药酒事件,以谭秦东的一篇致歉信告一段落。在这过程中,鸿茅药酒也被推上舆论的顶峰。鸿茅药酒既非酒,也非保健食品,而是拥有批准文号的药品。它通过广告宣传,不断弱化药品属性、强化保健功能,模糊二中之间的边界,对消费者产生了误导甚至身体损害。鸿茅药酒的广告宣传在江苏、辽宁、山西、湖北等25个省市级食药监部门都曾被通报广告违法,不完全统计的违法次数达2630次,被暂停销售数十次,但鸿茅药酒广告依旧禁而不止[3]。

18年12月,“丁香医生”发布《百亿保健帝国权健,和它阴影下的中国家庭》[4]一文描述了一位患癌女童在服用权健公司的抗癌产品后,病情恶化身亡,提出对权健公司的火疗、鞋垫、本草清液等产品的质疑,引发社会关注。19年1月,权健公司实际控制人等18名犯罪嫌疑人已被刑拘。

事件的背后反映出食品、药品、保健品交叉地带广告治理的难度远比想象中复杂,尤其直销模式下广告违法宣传隐蔽性更强,由此带来的消费者保护问题值得深入研究。


类型二:虚假广告的玩法日益翻新治理走向深水区

随着广告行业及互联网技术的日益成熟,营销手段日趋多元化、广告主营销各出奇招。

这一年6月世界杯期间,华帝推出“法国队夺冠,华帝退全款”活动,最终法国队夺冠,事后华帝用户退款受阻被推至风口浪尖。中消协从喊话、征集投诉到发约谈函要求华帝公司提供相应的解决方案。

8月,三大运营商“不限量套餐”被湖南工商监管侧认定为虚假广告并进行行政处罚,在全国尚属首例。

12月,贵州省仁怀市茅台镇醉臣酒业有限公司自行设计、制作,并在凤凰网等多家网络平台上发布的“陈静替父代言卖酒”推文广告被认定为虚假宣传。该广告内容及模式被模仿发布,造成一定负面影响,监管部门给予广告发布费5倍的加重处罚。

上述案例隐约让人们看到消协这类的社会力量在功能上与主流监管逐渐产生互补,“不限量套餐”案中监管首次对三大运营商共同开出罚单以及“陈静替父代言卖酒”案中监管5倍的加重处罚彰显出监管侧对虚假广告重拳治理的决心。


类型三:方林富炒货店案透视法院利益平衡的考量

《广告法》修订后第一起因“绝对化用语”引发的行政诉讼,法院的改判和终审的维持让我们看到法院寻求利益平衡中的努力。

15年11月,监管接到群众举报称方林富炒货店存在违反《广告法》的行为,后处罚20万元。方林富不服提起行政诉讼。18年5月,法院作出一审判决,将罚款数额由20万元调整为10万元,方林富不服提起上诉。18年9月,“方林富炒货店案“,历时两年多法院作出维持原判的终审判决。

案件背后引发的思考是,立法制定的过程中是否需要更为细致地科学考量,一刀切的政策立法逻辑是否会让法律丧失其严谨的本色?对于绝对化用语问题,是否应该考虑给与真实的绝对化用语一定的法律空间,毕竟明确的信息指标能够给与消费者重要的参考,有助于更好地实现消费者的选择权。


类型四:头条案件引发平台广告治理责任边界争议

3月,央视财经频道播出《“今日头条”广告里的“二跳”玄机》[1],称今日头条广告发布利用二次跳转分层发布违规广告引诱消费者步入圈套。新闻中记者在南宁打开今日头应用软件,推荐栏内出现“补气血”三个字,点击后一跳页面出现了一则名为“芪冬养血胶囊”的非处方药品广告,一跳页面指引用户再点击二跳面后出现“中国中医科学院临床医学专家”的违规广告内容。后监管对今日头条违规广告做出行政处罚,没收广告费23万,并处广告费用3倍的罚款。

监管处罚决定书中并未对头条就违规广告的发布是否属于“明知“或者”应知“作出认定,将处罚的依据定位为”未经审查发布广告,情节严重“,这其中监管的取舍原因我们无从知晓,但头条二跳案件引发了监管及业内对于广告跳转平台责任边界的重新思考。

由平台承担广告链接跳转的全部责任还是有限责任已经摆上监管修法的议程,我们积极地期待在此问题上,监管侧能够客观审慎地理解互联网互联互通的本质属性,将互联网广告中各方主体责任划定在科学合理的边界之中。


类型五:涉竞争类虚假宣传高额罚金剑玄企业头顶

这一年,瓜子二手车和人人车因为广告用语问题从法院走到工商,最终以瓜子二手车被监管处罚1250万元落下帷幕,瓜子的天价罚单引发行业的广泛关注。

1月,瓜子二手车起诉人人车不正当竞争纠纷,法院经审理认为人人车的“买车0首付,三天包卖”等广告用语具有事实基础,并未损害正常的交易秩序,且在广告刊发前获得了权威机构的审批,在广告刊发后也促进了市场的交易,使得买卖双方获得实惠,对于市场良性竞争具有促进意义,判决驳回瓜子二手车的全部诉讼请求。

11月,监管对瓜子二手车下发行政处罚决定书,认为瓜子二手车广告宣传中使用的“创办一年、成交量就已遥遥领先”的广告语缺乏事实依据,与实际情况不符,对购买行为有实质性影响,构成虚假广告,罚款1250万元。

上述案件折射出瓜子二手车和人人车的宿怨由来已久。虽然,监管对于瓜子二手车的认定是依据“与实际情况不符“,但“遥遥领先”的表述已给其他竞争者造成了损害。想必今后广告主再发布类似竞争广告时恐怕难免会想起瓜子巨额罚单的前车之鉴。

三、“灰”:2018中国广告治理

黑白之间问题思考重塑

广告迷人魅力在于,它永远与技术为舞,与时代共振,但也正因如此,它总是会随着技术发展,时代的更迭抛出责难的问题让世人迷惑、惶恐、不断寻找未来的出路。我们梳理出18年广告治理中日益凸显的新问题,以客观理性的视角重塑思考。


问题一:软文广告认定标准究竟应该如何精细拿捏

 软文广告的精髓在于“软”字,它以文章为载体,从传统媒体时代走到新媒体时代,在互联网新媒体上,许多文章从鸡汤文到广告的反转让人猝不及防。

《互联网广告管理暂行办法》中涉及的五种互联网广告中, 多是推销商品或者服务的广告, 没有明确将软文广告单列出来,因此隐蔽性更强的自媒体软文广告在实际监管中就成了灰色地带。事实上,软文广告的问题并不在于是否需要广告标识,而是如何划定它与非软文的边界以及如何进行真实性审查。

对于软文广告的治理思路, 应该用制度化取代运动式检查以及群众举报,核心的问题是如何完善自媒体广告监管制度、明确软文广告细则性内容。以广告协会为主导,走行业自律,出台相关审核规范或许是精细化科学治理可以尝试的路径。


问题二:植入式广告赋予业态新生命如何方寸有度

植入式广告的发展是广告行业进入繁荣时期的重要体现,植入式广告作为商业言论拥有表达自由的权利, 法律不应该对其进行制止, 但对于这种新生命如何方寸之间拿捏有度值得思考。

从近几年收视火爆的综艺节目可以看出,广告植入的手段越来越巧妙而丰富。例如《爸爸去哪5》中大量运用的道具植入;《奇葩说》中马东名扬天下的花式口播,运用台词植入广告;在《极速前进》中,嘉宾在游戏环节进行广告剧情植入。

相比传统广告强制灌输的特点,植入广告与媒介内容进行了一种“注意力的共享”,提高了广告的被接受度。但这其中如何对消费知情权、选择权进行保护考量着监管和行业的治理能力,披露制度、分类监管、定量管理或许是值得考证的解题选择。


问题三:商业广告和商业信息的边界究竟如何划定

商业广告和商业信息的区分是互联网广告中广泛存在且有难以解决的问题,目前的《广告法》、《互联网广告暂行办法》、《反不正当竞争法》也未完全给出解决路径。

在纷繁复杂的互联网媒介上,两种信息相混的现象普遍存在,例如电商领域,电商的广告与销售过程在同一空间及时段完成,不可避免的有大量的广告与非广告信息交替混杂出现;企业自建网站中企业的招聘信息,职工文化活动,声明公告以及产品信息陈列;垂直网站,以向人们提供各种生活商业信息为主旨的领域,在在大量的非广告信息中,广告信息与其并存。

如何划定商业广告和商业信息的边界这个问题,看似是广告治理规则的建立,其实需要从本质上明确治理的立法执法追求何种的价值目标,即消费者的知情权和广告规范孰轻孰重[6]。例如医院网站中,病人及家属知情权更重要,还是医疗广告的合规价值更重要。对于这样尖锐的问题或许我们难以一时破题,分门别类冷静研究分析问题是我们应该且亟待摆上日程的。


问题四:行为定向广告如何进行隐私保护价值取舍

广告平台利用多维度用户数据,通过“用户画像”,向用户发送行为定向广告已成为常见的商业模式。但随着近年来社交媒体、互联网和数据被非法入侵的事件增多,消费者对广告隐私问题愈加担忧。

3月,消费者俞某在北京乐友公司购买牙膏使用支付宝结账,事后发现支付宝客户端默认勾选了“授权淘宝获取你线下交易信息并展示”,其在线下店铺的交易信息被提供给支付宝、淘宝、天猫。俞某认为上述四公司共同侵犯了其对个人信息被收集、利用的知情权,诉至法院,要求四被告向其道歉、删除其个人信息数据并赔偿经济损失、精神损害抚慰金各1元[7]。

案件背后,值得思考的问题是在广告治理中个人数据利用与保护之间,是否应该有超越法律的价值取舍